政府采购中的谈判问题包括政府采购规则中是否包含独立的谈判程序(其中又包括竞争性谈判程序和非竞争性谈判程序)、在其他采购程序中是否允许采购机构与投标商进行谈判以及谈判程序的适用问题。

由于无法事先确定采购对象的技术规格等采购情势的需要，在政府采购中采用谈判程序是不可避免的。在政府采购法中可以规定采用独立的谈判程序，也可以规定在其他采购程序中采用谈判程序。就竞争性程序而言，通常可以在两阶段招标和竞争性谈判之间选择其一即可，如《指令》、《协议》规定了竞争性谈判程序，而没有规定两个阶段招标；而《指南》规定了两阶段招标，但没有规定竞争性谈判；《示范法》基于向制定国内政府采购法的国家提供备选方法的考虑，同时规定了这两种程序，但其规定的适用情势在两者之间具有很大的相似性。

谈判采购的一般特点

(一)谈判采购之必要性

由于公开招标采购方法具有通过广告进行竞争邀请、投标一次性、按事先规定的选择标准将合同授予最佳投标商、不准同投标商进行谈判等特点，被普遍地认为最能体现着现代民主竞争精神，能最有效地促进竞争、节约费用和实现高效率及其他采购目标。因此各国在其采购立法中都将公开招标采购方法包括在其政府采购制度中，并且将其作为优先采用的采购方法。但在一些情况下，由于采购对象的性质、或采购情势的要求，公开招标并不是实现政府采购之经济有效目标的最佳方法，人们对公开招标程序能否更好地实现政府采购目标也表示怀疑。美国哈佛大学公共政策教授史蒂文·柯尔曼(Steven Kelman)在研究了计算机领域中的政府采购后指出，公开招标采购过分地限制了采购人员的裁量权，是导致政府采购效绩下降的主要原因。当约翰·格林从第一架载人的航天飞机上返回时，他被问到在航天飞机中什么是最大的危险，他的回答是，离地球几百公里的航天飞机是由50，000多个零部件组成的，而每个零部件都是通过最低成本招标购买来的。

美国著名采购学者亨瑞芝将人们对公开招标的主要异议归纳如下：

1.除非投标包含有非常严格的规格，否则中标的供应商可能会提供了满足规格的产品，但并不能总是提供采购方期望的性能。

2.中标的供应商通常靠降低产品质量来降低价格。提供高质量的生产厂商因没有价格竞争力而被逐出市场。采购方因此而采购了劣质产品。

3.象航空和造船等一些主要依赖于政府定单的行业，有优势的投标商会得到所有的或绝大多数的合同而将竞争对手逐出该领域。于是，该投标商就可能利用其有利的地位随意提高价格。

4.许多经济学家指出，当一个产业由两、三个生产厂商控制时，即使没有价格共谋，也有可能形成多头垄断价格结构，生产厂商的价格行为非常理性化，就会形成追随领先者的格局。在这种情况下，公开招标不可能产生竞争。

因此，在一些情况下，必须采用其他采购方法予以补充，其中谈判采购是一种主要的方法。

(二)谈判采购的性质及其特点

采购中的谈判是指采购和销售双方就交易的条件达成一项双方都满意的协议的过程。美国空军采购《指南》对谈判的性质有一个比较好的描述：“谈判采购是通过讨价还价就诸如发货、技术规格、价款和交易术语等合同要件达成共识的艺术。由于谈判中的因素相互关联，谈判艺术要求运用判断、智谋和常识。有效的谈判员一定是一个真正的采购员，他必须留意同卖方进行讨价还价的可能性。只有通过注意相对讨价还价的力量，谈判员才能知道何时坚持自己的价格或条件，何时作出让步。”

因此，谈判要求采购方和卖方就合同的细节进行面对面的商谈，而不能仅靠交换文件。与招标采购项下的产品的特点相比，谈判项下的产品具有特别的设计或者特殊的竞争状况。此类产品很少形成竞争的市场，也没有确定的价格。因此在采购和销售双方对产品制造、移交和服务的成本存在不同的估价时，就不可避免地要采用谈判方法。

亨瑞芝对私营领域的采购人员进行的一项调查揭示了大多数采购人员对谈判价格的倾向性观点：“多数采购人员认为谈判报价比竞标更易接近适当价格，因为各种采购因素以及内容细节在谈判过程中均可予以分析讨论，并能常常加以调整，以取得价格上的利益。”

叶彬也指出“招标采购之方法手续繁琐费时且重视价格因素，而忽略厂商以往服务实绩，对于特殊规格或紧急采购物资难以适用。在此情况下，谈判采购方法之采用，则易见到功效。”他同时分析了谈判采购方法之利弊。

1.利的方面。(1)凡特殊规格，独家经营或仅有一、两家经营，而无竞标对象者，采用谈判采购，比较合理；(2)有利于紧急采购，及时供应迫切需用之物资；(3)能对一切条款内容细节详细洽谈，更易达到适当价格之协议；(4)可选择适当的对象，并兼顾以往交易商服务实绩，确保交货安全。(5)有利于政策性或互惠条件之运用。

2.弊的方面。(1)无限制的独家谈判，易造成厂商任意抬高价格；(2)违反自由企业精神，助长企业托拉斯垄断价格，阻碍工商业之进步；(3)秘密洽谈，易滋作业人员串通舞弊之机会。

亨瑞芝也认为在下列条件下，谈判采购较之招标采购更能满足政府采购之目标：

1.采购设备独特而又复杂，以前不曾采购过，且很少有成本信息。比如一个新建的自动食品加工厂的传输线，在实际采购之前，需要对该运输线的安装施工、性能和成本细节进行技术谈判。

2.当某类商品的价格因惯例、公开贸易法或供应商共谋而固定时。如果在某一领域有许多供应商，良好的谈判策略通常能成功地促使希望获得合同的生产厂商进行让步。

3.当在某一领域供应商的数量很少或只有一个供应商，但拟购的产品可以由采购方自己的工厂生产，或者可从国外采购，或者有该产品的替代品时。

4.当有几个供应商竞争提供该产品，但没有一个报价十分满意时。没有供应商能满足采购方的价格、交货或规格要求。在这种情况下，采购方在试图谈判之前，一定要确保按照他事先提供给供应商的条件，所有的投标都不满意。负责的采购者应提前通知供应商有可能就其投标进行谈判。

5.当对现存合同进行变更时。

正是基于以上原因，各国在政府采购中几乎都采用谈判采购的方法，如1948年美国国会通过了武装部队采购法，增加了排除以广告招标的标准采购方法进行采购的条款。在美国军事采购实践中，谈判采购是主要的方法，通过谈判方法进行的采购占了大部分。谈判程序也广泛运用于服务采购中。国际政府采购规则也都对谈判程序作出明确规定。但是，由于与招标程序相比，谈判采购程序是结构性较差的一种采购方式，具有较强的主观性，评审过程难以控制，容易导致腐败和不公正交易，因此必须对谈判程序的适用加以严格限制并对谈判过程进行严格控制。以下通过上述四个主要的国际政府采购规则的分析，进一步研讨政府采购中的谈判问题。

国际政府采购规则的相关规定

(一)国际政府采购规则对谈判采购的态度

尽管各“规则”对谈判问题都有涉及，但它们对谈判问题的态度却不尽相同。

《指南》的规定最为严格，在其详细的采购规则中没有涉及竞争性谈判程序问题，但《指南》规定的直接签定合同的程序相当于非竞争性谈判程序。在其所采用的两阶段招标中，允许对第一阶段所提交的有关概念设计或性能规格的技术建议书进行“技术和商务澄清和调整”，并允许随后对招标文件进行修改。因此在两阶段招标中，《指南》允许对技术和商务问题进行谈判，以便能使招标机构准确确定技术规格。

《协议》第7条规定了三种招标采购程序：公开招标程序、选择性招标程序和限制性招标程序。在招标程序以外，《协议》第14条规定，在严格限制条件下可以采用(竞争性)谈判程序。《协议》规定的限制性招标程序实际上相当于单一来源采购，是一种非竞争性谈判程序。

《指令》规定了三种采购程序，谈判程序是其中之一。《指令》规定签约机构可以直接同供应商、承包商或服务提供者进行谈判以作出授予合同的选择。同时《指令》又区分了带竞争邀请的谈判和不带竞争邀请的谈判，其适用条件有很大区别。公共领域中，谈判程序只能在公共《指令》规定的条件下使用，而在公共事业领域中，采购机构可以选择使用《指令》所规定的三种程序，这是《指令》对谈判适用的一个特点。在其他程序中《指令》禁止进行谈判。

《示范法》对谈判问题的规定最为详尽，它几乎提供了一揽子备选方案，包括竞争性谈判、单一来源采购以及两阶段招标和征求建议中的谈判问题。《示范法》将货物和工程采购同服务采购分开，并规定了各自适用的主要方法。对货物和工程采购，《示范法》规定了三种涉及谈判的程序：两阶段招标、征求建议和竞争性谈判，并建议国家在进行立法时，可以在同样的采购环境下任选其一采用。对服务采购而言，《示范法》将征求建议作为服务采购通常采用的采购方法。该方法的主要特点是：无限制地征求供应商和承包商，在征求建议中事先公布评审建议书的标准和评审过程中将使用的评审程序。对此《示范法》规定了三种评选程序，采购机构可以任意选择使用，其中两种都涉及谈判：同时谈判评选程序和顺序谈判评选程序。同时谈判评选程序是这样的：采购实体先同供应商或承包商进行谈判之后，再由供应商或承包商提出最佳和最后报盘；顺序谈判评选程序是这样的：采购实体同达到最高技术等级的供应商或承包商只就价格问题进行谈判。根据该程序，采购实体可按评分高低顺序逐一与供应商或承包商进行谈判，但只有在与前一个供应商或承包商谈判结束后，才能再与下一个进行谈判，一旦结束了与某一供应商和承包商的谈判，不得回头再与之谈判。

(二)国际政府采购规则对采用谈判程序的限制

由于采购对象的性质或技术的迅速发展，在一些情况下要采购机构事先公布技术规格和品质标准是不可能或不太合适的，因此，采购机构不可避免地要同供应商或承包商或服务提供者进行谈判，以解决这些问题。同时其他采购情势也要求采购机构在采用正式招标程序不合适的情况下，采用谈判程序作为补充。现分别对国际政府采购规则对谈判适用条件的规定比较分析如下。

1.竞争性谈判

《协议》第十四条规定，在以下两种情况下可以采用谈判程序：

(1)采购实体在采购过程中，即在采购通知中已表达了使用谈判程序进行采购的意图。

(2)按通知和招标文件规定的具体评估标准进行评估时，发现没有一项投标具有优势。

笔者认为，前一种情况明显地体现了《协议》的一个特点，即《协议》是在参加方反复讨价还价和妥协的基础上形成的，对谈判适用的条件只规定了最低要求：采购机构在采用谈判程序时至少应事先明确通知投标商。后一种情况是在采用投标程序失败时将谈判程序作为一种补充程序使用，《协议》对此规定得很明确，谈判只能用于评定投标的优劣。

而相比之下，《指令》和《示范法》对竞争性谈判程序适用条件的规定比较具体，比较分析如下：

(1)招标失败。《指令》规定，公开或限制程序下收到的投标不正常或不可接受，且原投标内容尚未做大的改变或签约机构收到的投标违反有关国家或欧共体的规则。《示范法》规定，已采用公开招标或有限招标程序但未有人投标，或招标人根据法律规定拒绝了全部投标，而且招标人认为再进行新的招标程序也不可能产生采购合同。

(2)采购标的的规定无法确定。《指令》规定，就服务合同而言，服务的性质(尤其是知识和金融服务)导致不能对合同的规格进行足够精确的描述，从而不允许使用公开或限制程序。《示范法》规定，招标人不可能拟定有关货物或工程的详细规格，或不可能确定服务的特点，又为了使其招标获得满意的解决，可以采用谈判程序。

(3)研究、开发合同。《示范法》规定，招标人为谋求签订一项进行研究、实验、调查或开发工作的合同，且不带任何赢利成分。《指令》规定，就工程合同而言，所涉及的工程纯粹是为了研究和开发并且不带任何赢利成分。

另外，《指令》规定，如果在特别的情况下，工程或服务的性质或附带的风险不允许进行总体定价，那么，采购机构也可采用竞争性谈判。《示范法》规定，如果采购涉及国防或国家安全或在紧急情况下，采购机构也可采用此程序。

2.非竞争性谈判

《指令》规定的谈判程序分为带竞争邀请的谈判和不带竞争邀请的谈判，后者即为非竞争性谈判。其他三个国际规则没有非竞争性谈判之规定，但它们所规定的单一来源采购或直接签定合同方式，本质上相当于《指令》规定的非竞争性谈判。由于在非竞争性谈判中，采购方只同唯一的供应商、承包商或服务提供者签定合同，所以就竞争态势而言，采购方处于不利的地位，有可能增加采购成本；并且在谈判过程中容易滋生索贿受贿现象。所以对这种采购方法的采用，各国政府采购规则都规定了严格的适用条件。一般而言，这种方法的采用都是出于紧急采购之时效性或者只能从唯一的供应商或承包商取得货物、工程或服务之客观性。现将各规则规定采用非竞争性谈判程序的情势作一比较研究，阐述如下：

(1)招标失败。在采用公开和限制程序情况下没有合适投标，且原招标合同条款未做重大改变。招标失败的原因或是无人投标，或是串通投标，或是投标由不符合参加条件的供应商所提出。《协议》和《指令》都有此规定。

(2)采购标的来源单一。基于技术、工艺或专利权保护的原因，产品、工程或服务只能由特定的供应商、承包商或服务提供者提供，且不存在任何其他合理的选择或替代。各“规则”都有此规定。

(3)紧急采购时效之需要。不可预见事件导致出现异常紧急情况，使公开和限制程序的时间限制难以得到满足，且出现该紧急事件的情势也非归因于签约机构。各“规则”都有此规定。

(4)附加合同。如《指令》规定，就供应合同而言，在原供应商替换或扩充供应品的情况下，更换供应商会造成不兼容或不一致的困难。但此类合同的期限不能超过三年。就工程合同而言，现存合同的完成需要未预料到的额外工程，该额外工程即不能同主合同分开(经济和技术原因)又非常必需，只要该额外工程仍由原承包商完成且其价格不超过原合同的50%。就服务合同而言，实际上不能同主合同分离，且为主合同之完成所必需的、未曾预料到的额外服务，只要该额外服务的总价值不超过主合同价值的一半并且该额外合同仍然授予原服务提供者。《指南》、《协议》、《示范法》也都有类似规定。

(5)研究、实验或开发合同。采购实体为谋求与供应商或承包商订立一项进行研究、实验、调查或开发工作的合同，但合同中包括的货物生产量足以使该项业务具有商业可行性或足以收回研究开发费用者除外。《示范法》、《协议》和《指令》都有此规定。

(6)重复合同。需要增加购买、重复建设或反复提供类似的货物、工程或服务，并且该原合同是通过竞争邀请程序授予且新合同授予同样的供应商、承包商或服务提供者。除《示范法》外，其他“规则”都有类似规定。

(7)设计竞赛。如《协议》规定，与设计比赛获胜者签署合同的情况，只要该比赛是按照公开邀请所有资格合格者都参加的方式公开而有组织地进行的，并且比赛是由独立的评判团判定的。《指令》也有此规定。

                      非竞争性谈判程序适用条件之比较