摘要：招标投标活动是以招标人和投标人为主体的民事法律行为，政府应当依法履行行政监督职责，不应过多干预。我国现行招标投标活动中存在行政监督部门通过部门规章、地方性法规规章以及规范性文件不断扩权的问题，应当予以规制。各级政府应当还招标投标市场自由，加大在招标投标市场秩序方面的建设。
关键词：招标投标、市场经济、自由和秩序

    一、招标投标活动中自由和秩序的关系现状
    招标投标是一种国际上普遍运用的、有法定程序的市场交易行为，适用于工程、货物和服务交易。市场经济国家的长期大量实践证明，招标投标机制是竞争环境下资源配置的有效手段。市场经济强调自由和秩序，仅有自由而无秩序的市场虽“活”，但却“乱”；仅有秩序而无自由的市场“不乱但也不活”。只有把二者结合起来才能做到市场“活而不乱”。在招标投标活动中，国家通过招标投标法及其实施条例规范招标投标活动、调整在招标投标过程中产生的各种法律关系，既赋予了招标人、投标人民事主体权利，又设置特定程序和限制性要求来限制和约束招标人、投标人的意思自治。由此表明，招标投标制度设计的核心是处理好“自由和秩序”的关系问题，亦即公法和私法的关系问题。
    1、招标投标活动中的法定自由和现实困境
    市场自由包括契约自由、营业自由和财产自由。合同法充分体现契约自由，《合同法》第172条规定：“招标、投标买卖当事人的权利和义务以及招标投标程序等，依照有关法律、行政法规的规定。”即就约束招标投标这一交易行为而言，《合同法》为一般法，《招标投标法》及其实施条例是特别法。按法学原理，对于特别法有规定的，适用特别法；在特别法没有规定的情形下，适用一般法的有关规定。即在中华人民共和国境内从事的招标投标活动这一民事行为，适用我国《招标投标法》及其实施条例的规定，在《招标投标法》及其实施条例没有规定的情形下，适用《合同法》有关规定。在法理上，招标公告是要约邀请，投标是要约，中标通知是承诺（即为预约合同）、签订书面合同即为合同生效（除极少数合同须经政府审批同意才生效外）。所以，对于市场交易中的招标投标行为这一微观经济活动，属于契约自由的范畴，招投标各方当事人应当享有《合同法》赋予的交易自主权。《招标投标法》及其实施条例也充分赋予了招标人、投标人的交易自主权。招标人可以自主选择招标组织形式（自行招标或委托招标）、自行选择招标代理机构和通过下列环节自主定标即拥有合同成立或生效权：招标人通过招标策划制定并发布招标文件、招标人依法组建评标委员会、评标委员会评审投标文件、评标委员会提交评标报告并推荐中标候选人等一系列相关程序，最后才由招标人确定中标人、签发中标通知书并签订合同。投标人自主决定是否参与公开招标项目的竞争。
    既然是契约自由，政府部门就不应该对交易行为过多介入，但由于招标投标行为又涉及到国家利益和公共利益，故国家可以通过程序设定来限制当事人的部分意思自治。我国现行的《招标投标法》及其实施条例，通过对招标投标交易规则即对招标、投标、开标、评标、定标等程序进行设定来实现市场管制；对依法必须进行招标的项目特别是对其中国有资金占控股或主导地位的项目，从公告发布、资格预审文件和招标文件编制、资格预审申请文件提交时间、重新招标要求、投标保证金提交、限制排斥潜在投标人的认定标准、评标专家确定、中标候选人公示，以及法律责任设置等方面，提出了更为严格的要求。《招标投标法》及其实施条例还明确有关行政主管部门对下列环节通过审批、核准、认定、备案等方式来实现监督：1、项目审批、核准部门审批或核准依法必须进行招标项目的招标内容、招标方式和招标组织形式；2、对部分招标项目采取邀请招标方式进行认定；3、依法必须进行招标项目自行招标备案；4、招标代理机构资格认定；5、招标从业人员职业资格认定；6、对评标委员会成员的确定方式、评标专家的抽取和评标活动进行监督；7、依法必须进行招标项目的中标人确定之日起15日内，招标人向有关行政监督部门提交招标投标情况书面报告。8、受理和处理投诉；9、对招标投标违法行为的处理。
    《国务院办公厅印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见的通知》规定：“对于招投标过程中泄露保密资料、泄露标底、串通招标、串通投标、歧视排斥投标等违法活动的监督执法，按现行的职责分工，分别由有关行政主管部门负责并受理投标人和其他利害关系人的投诉。” 
    可以看出，《招标投标法》及其实施条例和国务院赋予行政主管部门通过招标投标活动的程序设定和对上述环节进行必要的以审批、核准、认定、备案等方式进行监督外，未赋予对其他环节设置行政审批事项的权力。但是，在实际执行中，不少行政主管部门违反《立法法》和《行政许可法》规定，不但将各种监督方式统统异化为审批，还擅自在招标投标活动中增加审批环节、设置审批事项来干预招标投标当事人的自主权，如在工程类招标投标活动中，不少地方政府招标投标监督部门在缺乏法律法规依据的情况下，对外地市场主体进入当地市场必须备案或设立分支机构；对招标方案、资格预审公告/招标公告、资格预审文件/招标文件、报名单位、资格预审情况、补充文件、招标控制价、开标、评标、评标报告等招标投标资料、中标通知书等都要进行前置或事中审批或以备案的名义进行实质性审查。部分省市的纪委、监察部门和检察院还越位参与对上述环节具体事项的审核，不管项目属性都必须进当地有形场所进行开标评标，甚至有个别地方的计划生育委员会要求招标人在招标文件中把投标人对计划生育政策的执行情况纳入评审因素。
    近年来，招标投标活动中的腐败案件逐渐增多，发生在领导干部中的腐败问题也较为突出，大案要案、串案窝案时有发生，有些腐败案件如江西萍乡招标投标串案窝案、原铁道部长刘志军案等涉案金额巨大、影响极坏。一个重要原因是一些部门为自己设置审批权力而又得不到有效的监督制约。
    2、对招标投标活动秩序建设的制度安排
    事实上，我国政府已经在维护市场秩序、促进交易安全上做了制度安排，主要通过反商业欺诈、反商业垄断等措施。对商业欺诈主要通过《招标投标法实施条例》、《反不正当竞争法》和《刑法》来约束，将通过串通投标等行为谋取中标定性为商业欺诈。《招标投标法实施条例》第67条规定，串通投标将导致中标无效；构成犯罪的，依法追究刑事责任；对尚不构成犯罪的，依照招标投标法规定进行处罚；对未中标的投标人，也要对单位进行罚款处理。对串通投标存在情节严重或特别严重行为的，取消投标人1年至2年内参加依法必须进行招标项目的投标资格或吊销营业执照。
    《反不正当竞争法》第15条规定：“投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价。投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争”；该法第27条规定了违反第15条规定的，中标无效、可处罚款。《刑法》第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中第八节扰乱市场秩序罪的第223条规定了串通投标损害招标人或者其他投标人利益追究刑事责任适用的刑罚种类。
    对商业垄断主要通过《反垄断法》来约束，将排除、限制竞争行为定性为垄断行为。《反垄断法》第34条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式，排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动。” 第51条规定了违反第34条规定的，应当由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
    纵观不同招标监督方式的实施效果，相对较少行政审批、事后监督为主、全国统一适用同一规则的机电产品国际招标投标活动，串通招标、串通投标行为较少，企业也愿意接受招标投标这一交易方式；相对过度监管、存在较多前置或事中审批环节、且政出多门的工程类招标、政府采购招标乱象丛生，虚假招标、串通投标行为较为普遍，许多企业早已厌烦此形式重于实质、变了味的交易方式，影响了市场活力的提升。近年来，虽然采取了一些措施，打击、曝光了一些招标投标违法犯罪行为，但与较为普遍的招标投标乱象相比，显然少了。
    综上所述，我国《招标投标法》及其实施条例及相关法律法规对招标投标活动中自由和秩序的规定已较为完备，已经解决了有法可依的问题。现在的问题是如何有效贯彻落实、真正做到有法必依、执法必严、违法必究，而不是层层设置行政审批事项、又疏于维护市场秩序。

    二、改善招标投标活动中自由和秩序关系的建议
    如何改善招标投标活动中自由和秩序的关系，要从大处着眼，即要从正确认识社会主义市场经济条件下市场与政府的关系着眼。只有在市场与政府的关系上达成共识，才能处理好招标投标这一微观经济活动中自由和秩序的关系。
    1、社会主义市场经济条件下市场与政府的关系
    社会主义市场经济条件下市场与政府的关系一直是中国改革面临的核心问题。业内早已形成共识：政府应该将不该管、管不好的事情交给市场，同时管好自己必须管的事。
    早在1999年，著名经济学家、国务院发展研究中心高级研究员吴敬琏教授对日本政府和美国政府对待高清晰电视发展的不同做法导致不同的结果进行了对比分析，指出：“1、政府的性质和结构决定了它在直接的生产和商业活动中不具有民间企业所具有的市场适应性和竞争力。因此，它应当尽量从市场活动中退出，更不应该直接经营企业和干预企业的人财物、产供销决策。2、真正适合政府起作用的是市场失灵的领域，政府应当在弥补市场失灵的领域，如建立市场秩序、提供公共物品，组织重大技术的开发等方面发挥自己的作用。”
    全国人大财经委副主任吴晓灵在2011年的中国经济50人论坛上指出：中国改革开放三十年所取得的成绩，正是由于政府尊重产权、尊重自由交易，在尊重市场自发创造力的基础上焕发出生产的动力和热情。现在西方遇到了困难，在市场的自由方面做得过多，政府调控做得不够，在市场失灵的时候，政府不能有效地进行干预。但是我们建国六十年来的教训是政府管得太多，应该更多地启发市场的活力和动力。
    温家宝总理多次指出：“目前，各级政府仍然管了许多不该管又管不好的事情，而不少应该由政府管理的事情又没有管好。”在2012年国务院第五次廉政建设会议上，他再次强调：“政府管理总的方向是减少审批事项，减少直接管理和介入微观经济活动，更好地发挥市场配置资源的基础性作用。”2012年9月23日，国务院发布《关于取消和调整第六批行政审批事项的决定》指出：“凡公民、法人或者其他组织能够自主决定，市场竞争机制能够有效调节，行业组织或者中介机构能够自律管理的事项，政府都要退出。凡可以采用事后监管和间接管理方式的事项，一律不设前置审批。”
    中共十六届三中全会也早已做出决议：“切实把政府管理职能转到为市场主体服务和创造良好发展环境上来。”中共十八大报告指出：“经济体制改革的核心问题是处理好政府和市场的关系，必须更加尊重市场规律，更好发挥政府作用”，“深化行政审批制度改革，继续简政放权，推动政府职能向创造良好发展环境、提供优质公共服务、维护社会公平正义转变”。 
    由此可以看出，无论是专家学者还是政界高官，都对政府和市场边界的确定有清晰的认识。现在的问题是，各级政府在各个领域如何切实转变并落实政府职能。
    2、改善招标投标活动中自由和秩序关系的对策建议
    就招标投标活动而言，《招标投标法》及其实施条例已经就审批事项和监督范围做出了明确而具体的规定，没有《招标投标法》及其实施条例依据，任何地方和部门不得以规章、文件等形式设定或变相设定行政审批项目。建议国务院各招标投标行政监督部门和各级地方政府及其部门结合《招标投标法实施条例》贯彻实施工作，正在清理有关部门和地方颁布的招标投标规章、规范性文件之际，重点关注以下工作，一方面给予市场主体自由，另一方面要把市场规范起来，以构建更加安全有序、促进招标投标活动健康发展的市场环境：
    1）在市场自由方面，各行政主管部门和地方政府不能对招标投标当事人颐指气使，不应越俎代庖、去处理应由招标投标当事人自己处理的人财物、产供销等问题，应淡出市场、与企业保持距离，还招标投标交易主体营业自由权。各级政府当务之急是依据《行政许可法》的要求取消招标投标活动中设定或变相设定的行政审批事项，如应当取消普遍存在的备案登记或成立分支机构或其他审批、核准方式才能进入当地市场的做法，应当取消对招标方案、资格预审公告/招标公告、资格预审文件/招标文件、报名单位、资格预审情况、补充文件、招标控制价、开标、评标、评标报告、中标通知书等招标投标资料进行前置审批或备案审查；应当取消“不让或减少招标人代表参与评标”、“评标委员会在评标时不得见面交流”等类似规定。
    2）在市场秩序建设方面，政府应在设定和执行市场规则、努力保持机会均等和社会公正等方面提供公共服务，在以下五方面大有作为并有所突破：
    a、提供经招标投标部际协调会协商一致、联合签发的部门规章或省、自治区、直辖市人民代表大会通过的统一的招标投标地方性法规，下辖司局或市、县、乡各级地方人民政府不再就具体的交易过程制定操作规定，不再进行前置或事中审批。发挥各招标投标行业协会作用，建立、实施各类招标投标行业规程和自律规则。
    b、各招标投标行政监督部门和招标投标行业协会应引导社会各界形成共识，依次解决招标投标民事争议：招标投标当事人应首先通过协商、仲裁或诉讼等民事救济手段解决招标投标民事争议，要求责任方承担缔约过失责任、违约责任或侵权责任；推动各招标投标行业协会应探索建立招标投标民事争议行业调解机制；招标投标行政监督部门只能根据“民不告、官不究”的原则扮演裁判员的角色，不能同时进场扮演教练员和运动员的角色，即只有争议在招标投标当事人之间和行业协会等社会组织介入无法解决时，行政监督部门才用公权力来解决。
    c、大力推进电子招标投标。电子招标投标能固化《招标投标法》及其实施条例确定的程序，又具有高效、低碳、节约、透明等特点，有利于提高招标投标市场活力。各级政府应当推动电子招标投标在更广范围、更大程度的应用，特别是对政府采购项目、政府投资工程、国有资金占控股或主导地位的依法必须进行招标的项目应在限定时限内强制性推行电子招标投标。借助电子招标投标扩大招标投标信息的公开范围，加大招标投标信息的公开力度，让招标投标当事人及其利害相关人方便获取信息，从而进行有效监督；通过推动建设设区市以上行政区域的招标投标公共服务平台依法公开招标投标相关信息，促进招标投标信息一体化，能有效克服现有招标投标行政监督体系造成的条块分割和地方保护，建立让社会公众和舆论方便监督的通道；逐步形成招标投标当事人监督、社会监督、舆论监督、行政监督四位一体的立体监督网络。
    d、加大执法力度，依据《招标投标法》及其实施条例、《反不正当竞争法》、《反垄断法》和《刑法》及时查处招标投标活动中的违法犯罪行为。 
    e、改进监督方式，创新监督体制。对招标投标监督机构的职能进行合理定位，其职能应类似于工商行政管理部门对其他市场交易活动的监督管理，采取事后监督、查处为主的监督方式，而不是现行某类招标“人盯人”为主的监督方式。政府只做宏观的规范交易秩序方面的事情，把监督重点放在处理投诉、监督合同履行、处罚违规行为、惩处违法犯罪活动上。在适当时候，在国务院有关部门或直属机构如工商行政管理总局此类市场秩序管理部门内自上而下建立招标投标监督机构，吸收归并各地市、县各部门招标投标行政监督职责；对此类监督机构实行垂直管理，切断地方政府可能利用行政手段干预招标投标活动的纽带。

    参考文献：
    1、江平：《市场自由与市场秩序》
    2、吴敬琏：《呼唤法治的市场经济》，三联书店 ，2007-9-1 版
    3、吴敬琏：《制度重于技术----论发展我国高技术产业》
    4、温家宝：《让权力在阳光下运行》
    5、中共十六届三中全会公报
    6、中共十八大报告


    来源：《招标采购管理》    作者：中国招标投标协会驻会专家 上海宝华国际招标有限公司原总经理  张利江