政采工程非招标方式的法律适用探讨
- 时间：2012-07-11
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我国《政府采购法》对工程招标方式的法律适用问题作出了明确的规定，但对于非招标方式的工程采购并没有相应的明确条款，因而，在政府采购实践中，工程非招标方式实施的法律适用问题通常给实务工作带来很大困扰。笔者对这一问题提出自己的思考。
工程非招标方式适用《政府采购法》
按照是否进行招标来划分，政府采购方式可以分为招标采购和非招标采购。工程招标方式的法律适用问题，我国《政府采购法》第四条有明确的规定，即“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法”。虽然我国《政府采购法》没有对工程非招标方式设置明确的条款，但如据此认为工程非招标方式不适用《政府采购法》，这一判断显然是错误的。
我国《政府采购法》第二条规定：“在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法”，并进一步指出：“本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”显然，工程政府采购适用《政府采购法》是明确的，而工程政府采购中采用非招标方式或者招标方式，这仅仅是采购方式的选择问题。不论采取何种采购方式的工程项目，就采购范围来说，都属于工程类采购，这是不能改变的。因此，工程非招标方式要适用《政府采购法》。同时，《政府采购法》第四条的规定也仅是说明工程招标投标方式的程序适用《招标投标法》，而除此之外，诸如采购功能、采购模式、采购当事人、采购预算编制、采购合同、质疑与投诉以及监督检查，等等，即使是工程招标方式也要适用《政府采购法》。
工程非招标方式实施的法律条款“缺位”
工程非招标方式实施的法律条款“缺位”表现在两个方面：一是非招标方式选择的法律条款“缺位”。二是非招标方式审批权限的法律条款“缺位”。正是由于这两方面的“缺位”，给工程非招标方式采购带来无法可依的错觉；或者，即使认为工程非招标方式适用《政府采购法》，而实际操作时又有无所适从的困扰。
1.工程非招标方式选择的法律条款“缺位”
工程非招标方式包括竞争性谈判、单一来源和询价，对于工程非招标方式在哪种情形下应该选择哪种具体的采购方式，《政府采购法》存在法律条款“缺位”的问题。
我国《政府采购法》第三章共用七条（第二十六条至第三十二条）对政府采购方式予以规范。第二十六条是关于政府采购方式的一般性规定，适用于货物、工程和服务的政府采购；第二十七条至第二十九条是关于货物或者服务采用招标方式采购的规范。因为工程招标方式另有《招标投标法》予以规范，所以不存在法律上的“空白”；第三十条至第三十二条分别规定了货物或者服务可以采用竞争性谈判、单一来源和询价方式的满足条件，而对于工程非招标方式依据什么条件选择竞争性谈判、单一来源和询价方式，《政府采购法》却没有相应的法律条款。
2.工程非招标方式审批权限的法律条款“缺位”
我国《政府采购法》第二十七条规定，“采购人采购货物或者服务应当采用公开招标方式的……因特殊情况需要采用公开招标以外的采购方式的，应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门的批准”。然而，对于采购人采购工程的，采用公开招标以外的采购方式，由谁来批准，我国《政府采购法》没有明确规定。虽然《招标投标法》第十一条规定，“不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标”，但这仅是针对公开招标以外的邀请招标方式，而对工程采购其他非招标方式不具有法律效力。
工程非招标方式法律适用条款的完善
无论是现实中工程非招标方式无法可依的错觉，还是实际操作时无所适从的困扰，至少说明我国现行《政府采购法》，要么存在条款界定不清晰的问题，要么存在法律本身的先天性缺陷的问题。当然，对于条款界定不清晰，可以通过出台《政府采购法实施条例》予以补充；但对于法律本身的先天性缺陷，则需要重新修订《政府采购法》。根据前文的分析，笔者认为，仅就工程非招标方式的法律适用问题而言，我国现行《政府采购法》存在的是先天性缺陷的问题。
1.修改非招标方式选择的法律适用条款。建议按照现行《政府采购法》第四章中第三十八条至第四十条关于政府采购程序规定的行文方式（该处没有针对货物或者服务的不同采购方式规范采购程序，而是一般性地就不同采购方式规范应当遵循的程序），对第三章中第三十条至第三十二条的政府采购非招标方式适用情形的表述做如下修改：“符合下列情形之一的，可以依照本法采用……”，而不是现行的“符合下列情形之一的货物或者服务，可以依照本法采用……”。这样，就可以解决工程非招标方式选择的法律条款“缺位”问题。
2.统一非招标方式的审批权限。建议对我国现行《政府采购法》第二十七条进行重新修改，删除“采购人采购货物或者服务”表述中“货物或者服务”的采购范围限定用词，修改为：“采购人采购应当采用公开招标方式的，……”。这样，不仅解决了工程非招标方式审批权限的法律条款“缺位”问题，也统一了《政府采购法》与《招标投标法》关于公开招标数额标准或不宜公开招标的审批权限问题，避免了工程类采购实践中围绕审批权限“各执一词”的法律纠纷。(作者系上海金融学院财税与公共管理学院副院长)
来源：中国政府采购报 章辉
工程非招标方式适用《政府采购法》
按照是否进行招标来划分，政府采购方式可以分为招标采购和非招标采购。工程招标方式的法律适用问题，我国《政府采购法》第四条有明确的规定，即“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法”。虽然我国《政府采购法》没有对工程非招标方式设置明确的条款，但如据此认为工程非招标方式不适用《政府采购法》，这一判断显然是错误的。
我国《政府采购法》第二条规定：“在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法”，并进一步指出：“本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”显然，工程政府采购适用《政府采购法》是明确的，而工程政府采购中采用非招标方式或者招标方式，这仅仅是采购方式的选择问题。不论采取何种采购方式的工程项目，就采购范围来说，都属于工程类采购，这是不能改变的。因此，工程非招标方式要适用《政府采购法》。同时，《政府采购法》第四条的规定也仅是说明工程招标投标方式的程序适用《招标投标法》，而除此之外，诸如采购功能、采购模式、采购当事人、采购预算编制、采购合同、质疑与投诉以及监督检查，等等，即使是工程招标方式也要适用《政府采购法》。
工程非招标方式实施的法律条款“缺位”
工程非招标方式实施的法律条款“缺位”表现在两个方面：一是非招标方式选择的法律条款“缺位”。二是非招标方式审批权限的法律条款“缺位”。正是由于这两方面的“缺位”，给工程非招标方式采购带来无法可依的错觉；或者，即使认为工程非招标方式适用《政府采购法》，而实际操作时又有无所适从的困扰。
1.工程非招标方式选择的法律条款“缺位”
工程非招标方式包括竞争性谈判、单一来源和询价，对于工程非招标方式在哪种情形下应该选择哪种具体的采购方式，《政府采购法》存在法律条款“缺位”的问题。
我国《政府采购法》第三章共用七条（第二十六条至第三十二条）对政府采购方式予以规范。第二十六条是关于政府采购方式的一般性规定，适用于货物、工程和服务的政府采购；第二十七条至第二十九条是关于货物或者服务采用招标方式采购的规范。因为工程招标方式另有《招标投标法》予以规范，所以不存在法律上的“空白”；第三十条至第三十二条分别规定了货物或者服务可以采用竞争性谈判、单一来源和询价方式的满足条件，而对于工程非招标方式依据什么条件选择竞争性谈判、单一来源和询价方式，《政府采购法》却没有相应的法律条款。
2.工程非招标方式审批权限的法律条款“缺位”
我国《政府采购法》第二十七条规定，“采购人采购货物或者服务应当采用公开招标方式的……因特殊情况需要采用公开招标以外的采购方式的，应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门的批准”。然而，对于采购人采购工程的，采用公开招标以外的采购方式，由谁来批准，我国《政府采购法》没有明确规定。虽然《招标投标法》第十一条规定，“不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标”，但这仅是针对公开招标以外的邀请招标方式，而对工程采购其他非招标方式不具有法律效力。
工程非招标方式法律适用条款的完善
无论是现实中工程非招标方式无法可依的错觉，还是实际操作时无所适从的困扰，至少说明我国现行《政府采购法》，要么存在条款界定不清晰的问题，要么存在法律本身的先天性缺陷的问题。当然，对于条款界定不清晰，可以通过出台《政府采购法实施条例》予以补充；但对于法律本身的先天性缺陷，则需要重新修订《政府采购法》。根据前文的分析，笔者认为，仅就工程非招标方式的法律适用问题而言，我国现行《政府采购法》存在的是先天性缺陷的问题。
1.修改非招标方式选择的法律适用条款。建议按照现行《政府采购法》第四章中第三十八条至第四十条关于政府采购程序规定的行文方式（该处没有针对货物或者服务的不同采购方式规范采购程序，而是一般性地就不同采购方式规范应当遵循的程序），对第三章中第三十条至第三十二条的政府采购非招标方式适用情形的表述做如下修改：“符合下列情形之一的，可以依照本法采用……”，而不是现行的“符合下列情形之一的货物或者服务，可以依照本法采用……”。这样，就可以解决工程非招标方式选择的法律条款“缺位”问题。
2.统一非招标方式的审批权限。建议对我国现行《政府采购法》第二十七条进行重新修改，删除“采购人采购货物或者服务”表述中“货物或者服务”的采购范围限定用词，修改为：“采购人采购应当采用公开招标方式的，……”。这样，不仅解决了工程非招标方式审批权限的法律条款“缺位”问题，也统一了《政府采购法》与《招标投标法》关于公开招标数额标准或不宜公开招标的审批权限问题，避免了工程类采购实践中围绕审批权限“各执一词”的法律纠纷。(作者系上海金融学院财税与公共管理学院副院长)
来源：中国政府采购报 章辉
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