《招标投标法实施条例》呈现三大亮点
- 时间：2012-09-06
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《招标投标法实施条例》（以下简称《条例》）对《招标投标法》进行了细化规定，使《招标投标法》的操作性更强，同时通过具体的规定进一步加强了对招标投标活动中各个环节的监督。《条例》的规定较为细致，很多地方弥补了法律漏洞，有多处亮点。
回顾多次参加国家发展改革委员会组织的《条例》立法调研及修改工作经历，笔者深感《条例》的颁布实施对于进一步推进招标采购制度的实施、解决招标投标领域突出问题、促进公平竞争、预防和惩治腐败均具有重大意义。通过对《条例》的研读，结合多年从事招标工作的实践谈些学习体会。
一、制定《条例》的必要性
《招标投标法》是我国工程建设领域的一部重要法律，对于扩大招投标领域，创造公平竞争的市场环境，规范招投标行为，发挥了重要的作用。但随着招标采购方式的广泛应用，招标投标活动也出现了一些亟待解决的突出问题。结合《招标投标法》实施十二年来的实践来看，制定实施条例有以下方面的必要性：
一是促进招投标市场规则统一的需要。《招标投标法》颁布实施后，国务院有关部门和各地方陆续出台了招投标地方性法规、规章和规范性文件，为依法规范招投标活动提供了制度保障。但由于大多数配套文件在制定过程中缺乏必要的协调，客观上造成了规则不统一，不利于招投标统一大市场的形成。因此，有必要制定《条例》，在总结实践证明行之有效做法的基础上，在行政法规层面对招标投标配套规则进行整合提炼，促进招标投标规则的统一。
二是增强招投标法律制度可操作性的需要。《招标投标法》的颁布实施，对规范招投标市场秩序发挥了重要作用。随着实践的不断发展，也出现了许多新情况和新问题，《招标投标法》的有些规定显得较为原则，有的缺乏必要规范，不能很好地满足实践发展需要。例如，对资格审查、评标等程序规定得较为原则，对于限制或排斥潜在投标人、围标串标、以他人名义投标等违法行为，缺乏具体认定标准，导致实际工作中很难查处。
针对以上情况，虽然全国上下都采取了一些措施，但由于缺乏上位法依据或者受立法效力层次的限制，效果不明显。因此，有必要制定操作层面的实施条例，从行政法规层面上做出具体规定，进一步增强招投标制度的可操作性。
三是加强和改进招投标行政监督的需要。《招标投标法》对行政监督的规定较为原则，实践中行政监督缺位、越位与错位的现象同时存在。另外，当事人投诉渠道也不够畅通，投诉处理机制不够健全。针对上述问题，国务院办公厅发布了《国务院办公厅关于进一步规范招投标活动的若干意见》（国办发[2004]56号文件），明确要求各部门严格按照国务院规定的职责分工，加强和改进招投标行政监督工作。因此，有必要制定《条例》，落实国办发[2004]56号文件要求，切实改变招投标行政监督不规范的状况。
可见，认真总结《招标投标法》实施以来的实践经验，制定配套的行政法规，将作为招标投标活动上位法的《招标投标法》进一步具体化，增强可操作性，对进一步筑牢工程建设和其他公共采购领域预防和惩治腐败的制度屏障、维护招标投标活动的规范性等都是十分必要的。
二、《条例》制定的主要原则
早在2006年，《条例》的制定就列入了国务院的立法工作计划。《条例》在编制的过程中广泛深入地征询了各有关方面的意见和建议，旨在针对《招标投标法》实施以来，招标投标活动中出现的突出问题对其进行必要的完善和补充。在《条例》的起草过程中，遵循了以下方面的主要原则：
1、严格遵守上位法的规定
在《条例》起草过程中，始终严格遵守《招标投标法》、《政府采购法》等上位法规定。例如，有的地方建议采取摇号、抽签等方式进行资格预审，考虑到这种做法会影响甚至损害招投标竞争机制，与《招标投标法》的立法宗旨不符，《条例》没有采纳；针对国有投资项目招标人行为不规范较为严重的现象，有的地方建议对国有投资项目实行强制代理，一概交由招标代理机构进行招标，考虑到该建议不符合《招标投标法》第12条规定，《条例》没有采纳。
2、着力解决实践中存在的突出问题
针对招标投标实践过程中存在的一些突出问题，《条例》也作了相应的规定。在规范各方当事人的行为方面，细化了限制或排斥投标人（第26条）、串通投标（第36条、第37条）、以他人的名义投标（第38条）、弄虚作假（第39条）等行为的认定标准，补充了虚假招标（第66条）、违法发布公告（第68条）、擅自终止招标（第71条）、违规评标（第77条）等违法行为应当承担的法律责任。在加强和规范招标投标行政监督方面，《条例》专章规定行政监督的具体要求、措施、程序（第5章），以及相应的法律责任（第84条、第85条），以提高行政监督的有效性和透明度。在统一招标投标程序方面，重点对资格预审程序（第13条至第16条）、评标程序（第43条至第53条），以及异议和投诉程序（第59条至第61条）作出了规定。
3、操作性和原则性相结合
作为贯彻落实《招标投标法》的行政法规，对于实践需要加以细化、各方面已经形成共识的内容，《条例》尽可能做出详细规定，以增强可操作性。例如，《条例》第7条列举了可以不招标的几种情形；第29条对投标人资格提出了具体要求；为了提高招标工作效率，《条例》第33条还规定了招标人应当拒收投标文件的情形。在增强可操作性的同时，《条例》也注意兼顾前瞻性，对综合性评标专家库制度（第42条）、招投标从业人员执业资格制度（第62条）、招投标信用制度（第63条）、电子招标制度（第64条）等作了原则规定，为制度创新提供必要的法律依据，为市场进一步发育预留空间。
三、《条例》中针对招标投标活动中的突出问题所作的主要规定
《条例》针对当前招标投标活动中的突出问题，进一步细化、完善了《招标投标法》中保障“公开公平公正”、预防和惩治腐败、维护招投标正常秩序的规定。
1、进一步明确应当公开招标的项目范围
针对一些应当公开招标的项目以法律规定不明确为借口规避公开招标的问题，《条例》规定：凡属国有资金占控股或者主导地位的依法必须招标的项目，除因技术复杂、有特殊要求或者只有少数潜在投标人可供选择等特殊情形不适宜公开招标的以外，都应当公开招标；负责建设项目审批、核准的部门应当审核确定项目的招标范围、招标方式和招标组织形式，并通报招标投标行政监督部门。
2、充实细化了防止虚假招标的规定
实践中搞虚假招标、“明招暗定”的主要手段之一，是招标人以不公正、不合理的投标人资格条件和中标条件以及不规范的投标人资格审查办法限制、排斥其他投标人，以使其事先内定的投标人中标。针对这一问题，《条例》充实细化了禁止以不合理条件和不规范的资格审查办法限制、排斥投标人的规定，不得对不同的投标人采取不同的资格审查或者评标标准，不得设定与招标项目具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关的资格审查和中标条件，不得以特定业绩、奖项作为中标条件，不得限定特定的专利、商标、品牌或者供应商等。实践中搞虚假招标、“明招暗定”的另一主要手段，是招标人以各种方式与其内定的投标人串通，帮助其中标。针对这一问题，《条例》在重申禁止招标人与投标人串通投标的法律规定的同时，对属于招标人与投标人串通投标的具体情形作了细化，为依法认定和严厉惩治这类违法行为提供更明确的执法依据。
3、禁止在招标结束后违反招标文件的规定和中标人的投标承诺订立合同
《条例》规定：招标人和中标人应当依照《招标投标法》和《条例》的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件、中标人的投标文件的内容一致；招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
4、完善防止和严惩串通投标、弄虚作假骗取中标行为的规定
投标人串通投标，以行贿谋取中标，以及弄虚作假骗取中标的行为，对正常的招标投标竞争秩序危害甚大，应当依法严惩。《条例》在对串通投标行为和弄虚作假骗取中标行为的认定做出明确具体规定的同时，依据《招标投标法》，进一步充实细化了相关的法律责任。
四、《条例》中的几大亮点
1、总结吸收招标投标实践中的成熟做法，增强了可操作性
《条例》不仅对《招标投标法》中一些重要概念和原则性规定进行了明确和细化，如进一步明确了应当公开招标的项目范围、建设工程的定义和范围界定、细化了招投标工作的监督主体和职责分工、补充规定了可以不进行招标的5种法定情形、建立招标职业资格制度等，而且对招标投标的具体程序和环节进行了明确和细化，使招投标过程中各环节的时间节点更加清晰，条件和要求更加严格和具体，缩小了招标人、招标代理机构、评标专家等不同主体在操作过程中的自由裁量空间。例如：对公开招标和邀请招标的适用情形做出了更具体的规定，细化了资格预审制度，规范了投标保证金和履约保证金的收退行为，引入了两阶段招标形式，细化了评标委员会成员评标履职行为要求，增加了保证评标时间的规定，列举了否决投标的7种具体情形，细化了投标文件澄清的条件和要求、明确了招标人从中标候选人中确定中标人的规则等。
2、突显了直面招投标违法行为的针对性
针对当前建设工程招标投标领域招标人规避招标、限制和排斥投标人、搞“明招暗定”的虚假招标、少数领导干部利用权力干预招标投标、当事人相互串通围标串标等突出问题，《条例》细化并补充完善了防止虚假招标、预防和惩治腐败、维护招投标公开、公平、公正性的规定。例如，对招标人利用划分标段规避招标做出了禁止性的规定；增加了关于招标代理机构的执业纪律规定；细化了对于评标委员会成员的法律约束；对于原先法律规定比较笼统、在实践中难以认定和处罚的几类典型招标投标违法行为，包括以不合理条件限制排斥潜在投标人、投标人相互串通投标、招标人与投标人串通投标、以他人名义投标、弄虚作假投标、国家工作人员非法干涉招投标活动等，都分别列举了各自的认定情形，并且进一步强化了这些违法行为的法律责任。
3、在制度设计上进一步显现了科学性
《条例》在制度设计上做到了兼收并蓄。《条例》多处借鉴了政府采购的一些先进制度，例如，借鉴《政府采购法》建立了质疑、投诉救济机制；借鉴《政府采购法》建立了中标结果公示制度；在邀请招标和不招标的适用情形上借鉴了《政府采购法》关于邀请招标和单一来源采购的相关规定；在资格预审制度上借鉴了《政府采购货物和服务招标投标管理办法》的相关规定等。
来源：中国招标投标 作者：李毅军 三峡国际招标公司副总经理
回顾多次参加国家发展改革委员会组织的《条例》立法调研及修改工作经历，笔者深感《条例》的颁布实施对于进一步推进招标采购制度的实施、解决招标投标领域突出问题、促进公平竞争、预防和惩治腐败均具有重大意义。通过对《条例》的研读，结合多年从事招标工作的实践谈些学习体会。
一、制定《条例》的必要性
《招标投标法》是我国工程建设领域的一部重要法律，对于扩大招投标领域，创造公平竞争的市场环境，规范招投标行为，发挥了重要的作用。但随着招标采购方式的广泛应用，招标投标活动也出现了一些亟待解决的突出问题。结合《招标投标法》实施十二年来的实践来看，制定实施条例有以下方面的必要性：
一是促进招投标市场规则统一的需要。《招标投标法》颁布实施后，国务院有关部门和各地方陆续出台了招投标地方性法规、规章和规范性文件，为依法规范招投标活动提供了制度保障。但由于大多数配套文件在制定过程中缺乏必要的协调，客观上造成了规则不统一，不利于招投标统一大市场的形成。因此，有必要制定《条例》，在总结实践证明行之有效做法的基础上，在行政法规层面对招标投标配套规则进行整合提炼，促进招标投标规则的统一。
二是增强招投标法律制度可操作性的需要。《招标投标法》的颁布实施，对规范招投标市场秩序发挥了重要作用。随着实践的不断发展，也出现了许多新情况和新问题，《招标投标法》的有些规定显得较为原则，有的缺乏必要规范，不能很好地满足实践发展需要。例如，对资格审查、评标等程序规定得较为原则，对于限制或排斥潜在投标人、围标串标、以他人名义投标等违法行为，缺乏具体认定标准，导致实际工作中很难查处。
针对以上情况，虽然全国上下都采取了一些措施，但由于缺乏上位法依据或者受立法效力层次的限制，效果不明显。因此，有必要制定操作层面的实施条例，从行政法规层面上做出具体规定，进一步增强招投标制度的可操作性。
三是加强和改进招投标行政监督的需要。《招标投标法》对行政监督的规定较为原则，实践中行政监督缺位、越位与错位的现象同时存在。另外，当事人投诉渠道也不够畅通，投诉处理机制不够健全。针对上述问题，国务院办公厅发布了《国务院办公厅关于进一步规范招投标活动的若干意见》（国办发[2004]56号文件），明确要求各部门严格按照国务院规定的职责分工，加强和改进招投标行政监督工作。因此，有必要制定《条例》，落实国办发[2004]56号文件要求，切实改变招投标行政监督不规范的状况。
可见，认真总结《招标投标法》实施以来的实践经验，制定配套的行政法规，将作为招标投标活动上位法的《招标投标法》进一步具体化，增强可操作性，对进一步筑牢工程建设和其他公共采购领域预防和惩治腐败的制度屏障、维护招标投标活动的规范性等都是十分必要的。
二、《条例》制定的主要原则
早在2006年，《条例》的制定就列入了国务院的立法工作计划。《条例》在编制的过程中广泛深入地征询了各有关方面的意见和建议，旨在针对《招标投标法》实施以来，招标投标活动中出现的突出问题对其进行必要的完善和补充。在《条例》的起草过程中，遵循了以下方面的主要原则：
1、严格遵守上位法的规定
在《条例》起草过程中，始终严格遵守《招标投标法》、《政府采购法》等上位法规定。例如，有的地方建议采取摇号、抽签等方式进行资格预审，考虑到这种做法会影响甚至损害招投标竞争机制，与《招标投标法》的立法宗旨不符，《条例》没有采纳；针对国有投资项目招标人行为不规范较为严重的现象，有的地方建议对国有投资项目实行强制代理，一概交由招标代理机构进行招标，考虑到该建议不符合《招标投标法》第12条规定，《条例》没有采纳。
2、着力解决实践中存在的突出问题
针对招标投标实践过程中存在的一些突出问题，《条例》也作了相应的规定。在规范各方当事人的行为方面，细化了限制或排斥投标人（第26条）、串通投标（第36条、第37条）、以他人的名义投标（第38条）、弄虚作假（第39条）等行为的认定标准，补充了虚假招标（第66条）、违法发布公告（第68条）、擅自终止招标（第71条）、违规评标（第77条）等违法行为应当承担的法律责任。在加强和规范招标投标行政监督方面，《条例》专章规定行政监督的具体要求、措施、程序（第5章），以及相应的法律责任（第84条、第85条），以提高行政监督的有效性和透明度。在统一招标投标程序方面，重点对资格预审程序（第13条至第16条）、评标程序（第43条至第53条），以及异议和投诉程序（第59条至第61条）作出了规定。
3、操作性和原则性相结合
作为贯彻落实《招标投标法》的行政法规，对于实践需要加以细化、各方面已经形成共识的内容，《条例》尽可能做出详细规定，以增强可操作性。例如，《条例》第7条列举了可以不招标的几种情形；第29条对投标人资格提出了具体要求；为了提高招标工作效率，《条例》第33条还规定了招标人应当拒收投标文件的情形。在增强可操作性的同时，《条例》也注意兼顾前瞻性，对综合性评标专家库制度（第42条）、招投标从业人员执业资格制度（第62条）、招投标信用制度（第63条）、电子招标制度（第64条）等作了原则规定，为制度创新提供必要的法律依据，为市场进一步发育预留空间。
三、《条例》中针对招标投标活动中的突出问题所作的主要规定
《条例》针对当前招标投标活动中的突出问题，进一步细化、完善了《招标投标法》中保障“公开公平公正”、预防和惩治腐败、维护招投标正常秩序的规定。
1、进一步明确应当公开招标的项目范围
针对一些应当公开招标的项目以法律规定不明确为借口规避公开招标的问题，《条例》规定：凡属国有资金占控股或者主导地位的依法必须招标的项目，除因技术复杂、有特殊要求或者只有少数潜在投标人可供选择等特殊情形不适宜公开招标的以外，都应当公开招标；负责建设项目审批、核准的部门应当审核确定项目的招标范围、招标方式和招标组织形式，并通报招标投标行政监督部门。
2、充实细化了防止虚假招标的规定
实践中搞虚假招标、“明招暗定”的主要手段之一，是招标人以不公正、不合理的投标人资格条件和中标条件以及不规范的投标人资格审查办法限制、排斥其他投标人，以使其事先内定的投标人中标。针对这一问题，《条例》充实细化了禁止以不合理条件和不规范的资格审查办法限制、排斥投标人的规定，不得对不同的投标人采取不同的资格审查或者评标标准，不得设定与招标项目具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关的资格审查和中标条件，不得以特定业绩、奖项作为中标条件，不得限定特定的专利、商标、品牌或者供应商等。实践中搞虚假招标、“明招暗定”的另一主要手段，是招标人以各种方式与其内定的投标人串通，帮助其中标。针对这一问题，《条例》在重申禁止招标人与投标人串通投标的法律规定的同时，对属于招标人与投标人串通投标的具体情形作了细化，为依法认定和严厉惩治这类违法行为提供更明确的执法依据。
3、禁止在招标结束后违反招标文件的规定和中标人的投标承诺订立合同
《条例》规定：招标人和中标人应当依照《招标投标法》和《条例》的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件、中标人的投标文件的内容一致；招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
4、完善防止和严惩串通投标、弄虚作假骗取中标行为的规定
投标人串通投标，以行贿谋取中标，以及弄虚作假骗取中标的行为，对正常的招标投标竞争秩序危害甚大，应当依法严惩。《条例》在对串通投标行为和弄虚作假骗取中标行为的认定做出明确具体规定的同时，依据《招标投标法》，进一步充实细化了相关的法律责任。
四、《条例》中的几大亮点
1、总结吸收招标投标实践中的成熟做法，增强了可操作性
《条例》不仅对《招标投标法》中一些重要概念和原则性规定进行了明确和细化，如进一步明确了应当公开招标的项目范围、建设工程的定义和范围界定、细化了招投标工作的监督主体和职责分工、补充规定了可以不进行招标的5种法定情形、建立招标职业资格制度等，而且对招标投标的具体程序和环节进行了明确和细化，使招投标过程中各环节的时间节点更加清晰，条件和要求更加严格和具体，缩小了招标人、招标代理机构、评标专家等不同主体在操作过程中的自由裁量空间。例如：对公开招标和邀请招标的适用情形做出了更具体的规定，细化了资格预审制度，规范了投标保证金和履约保证金的收退行为，引入了两阶段招标形式，细化了评标委员会成员评标履职行为要求，增加了保证评标时间的规定，列举了否决投标的7种具体情形，细化了投标文件澄清的条件和要求、明确了招标人从中标候选人中确定中标人的规则等。
2、突显了直面招投标违法行为的针对性
针对当前建设工程招标投标领域招标人规避招标、限制和排斥投标人、搞“明招暗定”的虚假招标、少数领导干部利用权力干预招标投标、当事人相互串通围标串标等突出问题，《条例》细化并补充完善了防止虚假招标、预防和惩治腐败、维护招投标公开、公平、公正性的规定。例如，对招标人利用划分标段规避招标做出了禁止性的规定；增加了关于招标代理机构的执业纪律规定；细化了对于评标委员会成员的法律约束；对于原先法律规定比较笼统、在实践中难以认定和处罚的几类典型招标投标违法行为，包括以不合理条件限制排斥潜在投标人、投标人相互串通投标、招标人与投标人串通投标、以他人名义投标、弄虚作假投标、国家工作人员非法干涉招投标活动等，都分别列举了各自的认定情形，并且进一步强化了这些违法行为的法律责任。
3、在制度设计上进一步显现了科学性
《条例》在制度设计上做到了兼收并蓄。《条例》多处借鉴了政府采购的一些先进制度，例如，借鉴《政府采购法》建立了质疑、投诉救济机制；借鉴《政府采购法》建立了中标结果公示制度；在邀请招标和不招标的适用情形上借鉴了《政府采购法》关于邀请招标和单一来源采购的相关规定；在资格预审制度上借鉴了《政府采购货物和服务招标投标管理办法》的相关规定等。
来源：中国招标投标 作者：李毅军 三峡国际招标公司副总经理
