浅析我国招标投标法律体系现存问题
- 时间：2011-07-25
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摘 要：由于我国招标投标法律适用的领域和行业非常广，在实际应用过程中难免出现一些法律法规交错引起的问题，这些问题虽然表现为招标投标活动的微观层面，其源头还是在于招标投标法律体系的整体性和一致性方面。借纪念《招标投标法》实施十周年之际，笔者呼吁以《招标投标法》为基本法构建招标投标法律体系，并在此基础上统一招标投标法律术语，统一监督机关，真正实现为招标投标活动保驾护航，促进招标投标事业的澎湃发展。
关键词：招标投标法 政府采购法 法律体系 监督机关
笔者长期从事一线招标投标法律服务以及招标投标法律的授课，在提供法律服务和授课的过程中了解到，有很多在一线工作的同志深感到招标投标的法律法规分类繁多、规范庞杂，导致出现了一些招标活动当事人无法适从的局面。为了更好的推进招标投标活动朝着持续高效的发展，减少招标投标实践活动中的摩擦，非常有必要对招标投标法律的体系问题进行一番梳理，在此基础上才能提出有针对性的分阶段的解决方案，这也是笔者写著本文的主要目的之一。
一、招标投标法律体系的构成
本文所称的招标投标法律体系，实际上指的是我国法律中调整招标投标活动的法律集合体，也可以称之为招标投标法律部门。目前我国招标投标法律体系的问题主要体现在规定招标投标活动的法律多而繁杂，正因如此，导致各规定之间难免存在冲突，更加大了法律适用的难度。我国招标投标法律体系按照效力层级可以分为四个部分：
（一）法律，涉及有《招标投标法》、《政府采购法》、《建筑法》、《合同法》等。
（二）法规，包括行政法规和地方性法规。如我国正在制定的《招标投标法实施条例》将是招标投标领域内一部重要的行政法规。
（三）规章，包括国务院部门规章和地方政府规章。鉴于我国行政监督职权划分的现状，目前对招标投标活动负有监督职权的部门较多，各职权部门和地方政府依法各自出台了很多规章，这些规章基本涵盖了工程、货物和服务等方面，当然也导致了我国招标投标活动规范的复杂性。
（四）行政规范性文件，各级政府及其所属部门和派出机关在其职权范围内，依据法律、法规和规章制定的具有普遍约束力的具体规定。
二、招标投标法律体系中存在的问题
关于《招标投标法》的性质和地位的定位问题。对于《招标投标法》的性质和地位，理论和实务界有不同的看法。一说认为，西方市场经济国家公共采购的招标投标，传统上属于财政预算法的范畴，因此宜将该法列入财政预算法的框架内，建议将《招标投标法》并入到《政府采购法》当中，这种观点可以称之为“财政法观点”。一说认为是将公共招标投标放在维护自由竞争和公平竞争秩序的框架下进行观察，强调在招标投标程序中应贯彻尽可能充分竞争的原则，因此招标投标法是竞争法的一个组成部分，这种观点可以称之为“竞争法观点”。这种意见认为，作为竞争法的组成部分，《招标投标法》应对违法行为规定行之有效的监督检查机制，受违法行为损害的当事人，可以诉请加害人赔偿损害。除了这两种说法外，还有人建议在补贴法甚至法院组织法中规范公共采购的招标投标。
正是由于对《招标投标法》的性质和地位的不够清晰，才产生了在招标投标法律的立法过程中包括法律术语、部门法相互关系上的种种复杂性，并影响了法律适用的效率。
（一）关于《招标投标法》与《政府采购法》的规定异同问题
《招标投标法》的定位不清，最直接体现在与《政府采购法》的关系上面。这两部法律实施颁布的时间相隔很短，在立法过程中的很多步骤都是同步进行的，但是仍然存在很多规定的不同，本文仅简单列举部分如下：
1．调整范围的不同
《招标投标法》要调整所有的招标采购活动，包括强制招标与自愿招标，《政府采购法》则要规范所有的政府采购活动，包括通过直接采购、招标以及参与拍卖等方式所进行的政府采购。
2．法律术语的不同
我国《招标投标法》没有规定废标的法定情形，而《政府采购法》第36条通过例举立法的形式罗列了四种法定废标情形。我国《政府采购法》没有招标、投标、开标、评标等公开招标或邀请招标的法定程序，却规定了废标的法定情形，这些规定影响了法律条款之间应有的呼应和国家大法之间的有机联系，在实践应用过程中发生了很多歧义。
3．自然人投标资格的不同
根据《招标投标法》第25条规定投标人应当是法人或者其他组织；除非科研项目，其投标人不包括自然人。而根据《政府采购法》第21条规定：“供应商是指向采购人提供货物、工程和服务的法人、其他组织或者自然人。”显然，在政府采购活动中，自然人投标行为有效。
4．投标人数量底线的不同
《政府采购法》第36条规定符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家的，应予废标，用以保证政府采购的公正性。而《招标投标法》第28条和第42条规定：只要投标人不少于三个，就可以确定中标人；并没有对投标人做出任何限制性规定。
5．非公开招标的审批机关发生法律冲突
《政府采购法》第27条规定：采购人采购货物或者服务因特殊情况需要采用公开招标以外的采购方式的，应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门的批准。然而，《招标投标法》第11条规定：国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标。
（二）招标投标活动行政监督的不同
《政府采购法》规定各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责。《招标投标法》规定，有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督，而行政监督及有关部门的具体职权划分，则由国务院办公厅有关文件来规范。政府采购法实施5个月后，《工程建设项目施工招标投标办法》中又明确了各级发改委、建设、铁道、交通、信息产业、水利、民航等部门依照国务院和地方各级人民政府关于工程建设项目行政监督的职责分工，对工程建设项目招标投标活动实施监督，依法查处工程建设项目招标投标活动中的违法行为。关于工程建设项目尤其是使用政府采购资金的工程建设项目的行政监督冲突问题同步浮出水面，这一点从近几年来发生的一些政府采购或招标投标活动中可以得到印证。
三、构建招标投标法律体系的建议
国际上招标投标法律制度已成体系，在经济和社会生活中发挥了重要作用。我国招标投标虽然有了近三十年的历史，但法律制度体系还远未健全。这是招标投标推广力度不够，采购行为不规范的一个重要原因。我国实行社会主义市场经济体制，市场经济是法律经济，意味着法律将成为规范和调整社会经济的主要手段。招标投标是市场主体行为，是平等的契约关系，不能完全用行政手段干预，必须使用法律手段。在此，笔者呼吁，我们要适应市场经济的需要，利用《招标投标法实施条例》制定工作，对若干法律运行过程中出现的问题进一步明确，有利于招标法律体系的完善。
（一）将《招标投标法》准确定位为经济法
招标投标活动是市场经济主体的市场行为之一，作为规范市场经济主体在招标投标活动中行为的《招标投标法》毫无疑问是属于经济法的部门法领域。将《招标投标法》定位为经济法，将从根本上厘清《招标投标法》与《政府采购法》的关系：《招标投标法》属于经济法领域，《政府采购法》属于财政法领域，《招标投标法》的调整范围为招标投标活动，《政府采购法》的调整范围应该为政府财政资金的审批使用和监管，二者处于并行不悖的关系中。理论界中有关是否将《招标投标法》并入《政府采购法》争议也将得到根本解决。
（二）强调《招标投标法》是招标投标法律体系中的基本法
在明确《招标投标法》属于经济法的基础上，还应该进一步明确《招标投标法》在招标投标法律体系基本法的地位。
根据《招标投标法》第2条的规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。” 该条说明《招标投标法》适用于所有在中国境内进行的招标投标活动，不仅包括本法列出的必须进行招标活动，而且包括必须招标以外的所有招标投标活动。具体而言，从主体上说，包括政府机构、国有企事业单位、集体企业、私人企业、外商投资企业以及其他非法人组织等的招标；从项目资金来源上说，包括利用国有资金、国际组织或外国政府贷款及援助资金、企业自有资金、商业性或政策性贷款、政府机关或事业单位列入财政预算的消费性资金进行的招标；从采购对象上说，包括货物（设备、材料、产品、电力等），工种（建造、改建、拆除、修缮或翻新以及管线铺设、装饰装修等），服务（咨询、勘探、设计、监理、维修、保险等）的招标采购。
强调《招标投标法》是招标投标法律体系的基本法，就从法律适用角度解决了《招标投标法》与《政府采购法》的适用关系，也同样决定了下位法中的行政法规、部门规章等的立法基本原则和基本参照，不至于因为不同的立法机构，在术语、行政管理权限等方面发生重大的差异。
（三）尽可能统一招标投标活动的监督机关
如前文所述，国家可以对招标投标活动进行监督的部门有数十个之多，《招标投标法》属于招标投标市场主体法，其主要目的之一就是为了促进招标投标市场的有效有序竞争，如何达到这个目的，对招标投标活动的监督管理就是重中之重了。目前我国的监管体系的复杂性必然会加大解决现实问题的难度，而在号称“中国政府采购第一案” 当中，财政部一审败诉的结果，更凸显了监管混乱问题之严峻。笔者建议借国家立法改革促进之机，力争尽可能统一招标投标活动的监督机关，使得招标投标法成为一部高效率高质量运行的法律。
（四）以《招标投标法》为基础，统一招标投标法律体系法律术语
我国招标投标法律体系当中，各个法律法规在立法过程中，在法律术语的选择上彼此不统一（已如前述）。比如，《政府采购法》中有废标的概念，但是《招标投标法》只有无效标的概念，而无废标概念。再如，《机电产品国际招标投标实施办法》规定了异议和质疑，但其本质上是一种投诉。这种法律术语选择上的混乱，也是造成实务中法律适用混乱的原因之一，应该以《招标投标法》这部基本法为基础，对涉及到规范招标投标行为的法律术语在使用上进行统一。
（五）对招标投标市场主体的法律性质和权利义务进行明确规范，使得招标投标主体有法可依
作者在参与处理招标投标法律纠纷的过程中，通过法律实践认为，目前对招标代理机构的性质和权利义务的认识在法院、当事人、律师中存在不同的看法，有人认为，招标代理机构实际上不属于招标投标的当事人，而只是以招标人的代理出现，其与招标人之间是代理关系，最终的招标投标结果由招标人负担。还有人认为，招标代理机构是招标投标活动的当事人，其在招标活动中独立负有其法定义务并承担相应的法律后果。这种对招标代理机构法律地位的不同定位，将直接影响到法律后果的负担，如中标无效后法律责任的分配等等，而目前的法律和行政法规中并无对其明确的规范，只有部分部委颁布的规章有零散的规定，如此即导致法院在审理纠纷案件过程中的不同判决结果。
（六）充分考虑新型业务的规范，促进招标投标市场蓬勃发展
我国的招标投标市场正处于蓬勃发展的阶段，尤其是在工程建设领域，近几年融资建造在工程建设中得到了极大的运用，无论是融资建造的方式还是招标投标的选择，均发展出很多创新领域。当然随之而来的就是，由于法律规定的缺失或者规定不明确，这部分新的招标投标市场在法律的适用上比较模糊。这种情况的存在不利于招标投标市场的发展，亟待法律加强规定，而这也正是以《招标投标法》为基础的招标投标法律体系当仁不让要承担的责任。（作者：建纬（北京）律师事务所 谭敬慧）
来源：《纪念<招标投标法>实施十周年论文集》
关键词：招标投标法 政府采购法 法律体系 监督机关
笔者长期从事一线招标投标法律服务以及招标投标法律的授课，在提供法律服务和授课的过程中了解到，有很多在一线工作的同志深感到招标投标的法律法规分类繁多、规范庞杂，导致出现了一些招标活动当事人无法适从的局面。为了更好的推进招标投标活动朝着持续高效的发展，减少招标投标实践活动中的摩擦，非常有必要对招标投标法律的体系问题进行一番梳理，在此基础上才能提出有针对性的分阶段的解决方案，这也是笔者写著本文的主要目的之一。
一、招标投标法律体系的构成
本文所称的招标投标法律体系，实际上指的是我国法律中调整招标投标活动的法律集合体，也可以称之为招标投标法律部门。目前我国招标投标法律体系的问题主要体现在规定招标投标活动的法律多而繁杂，正因如此，导致各规定之间难免存在冲突，更加大了法律适用的难度。我国招标投标法律体系按照效力层级可以分为四个部分：
（一）法律，涉及有《招标投标法》、《政府采购法》、《建筑法》、《合同法》等。
（二）法规，包括行政法规和地方性法规。如我国正在制定的《招标投标法实施条例》将是招标投标领域内一部重要的行政法规。
（三）规章，包括国务院部门规章和地方政府规章。鉴于我国行政监督职权划分的现状，目前对招标投标活动负有监督职权的部门较多，各职权部门和地方政府依法各自出台了很多规章，这些规章基本涵盖了工程、货物和服务等方面，当然也导致了我国招标投标活动规范的复杂性。
（四）行政规范性文件，各级政府及其所属部门和派出机关在其职权范围内，依据法律、法规和规章制定的具有普遍约束力的具体规定。
二、招标投标法律体系中存在的问题
关于《招标投标法》的性质和地位的定位问题。对于《招标投标法》的性质和地位，理论和实务界有不同的看法。一说认为，西方市场经济国家公共采购的招标投标，传统上属于财政预算法的范畴，因此宜将该法列入财政预算法的框架内，建议将《招标投标法》并入到《政府采购法》当中，这种观点可以称之为“财政法观点”。一说认为是将公共招标投标放在维护自由竞争和公平竞争秩序的框架下进行观察，强调在招标投标程序中应贯彻尽可能充分竞争的原则，因此招标投标法是竞争法的一个组成部分，这种观点可以称之为“竞争法观点”。这种意见认为，作为竞争法的组成部分，《招标投标法》应对违法行为规定行之有效的监督检查机制，受违法行为损害的当事人，可以诉请加害人赔偿损害。除了这两种说法外，还有人建议在补贴法甚至法院组织法中规范公共采购的招标投标。
正是由于对《招标投标法》的性质和地位的不够清晰，才产生了在招标投标法律的立法过程中包括法律术语、部门法相互关系上的种种复杂性，并影响了法律适用的效率。
（一）关于《招标投标法》与《政府采购法》的规定异同问题
《招标投标法》的定位不清，最直接体现在与《政府采购法》的关系上面。这两部法律实施颁布的时间相隔很短，在立法过程中的很多步骤都是同步进行的，但是仍然存在很多规定的不同，本文仅简单列举部分如下：
1．调整范围的不同
《招标投标法》要调整所有的招标采购活动，包括强制招标与自愿招标，《政府采购法》则要规范所有的政府采购活动，包括通过直接采购、招标以及参与拍卖等方式所进行的政府采购。
2．法律术语的不同
我国《招标投标法》没有规定废标的法定情形，而《政府采购法》第36条通过例举立法的形式罗列了四种法定废标情形。我国《政府采购法》没有招标、投标、开标、评标等公开招标或邀请招标的法定程序，却规定了废标的法定情形，这些规定影响了法律条款之间应有的呼应和国家大法之间的有机联系，在实践应用过程中发生了很多歧义。
3．自然人投标资格的不同
根据《招标投标法》第25条规定投标人应当是法人或者其他组织；除非科研项目，其投标人不包括自然人。而根据《政府采购法》第21条规定：“供应商是指向采购人提供货物、工程和服务的法人、其他组织或者自然人。”显然，在政府采购活动中，自然人投标行为有效。
4．投标人数量底线的不同
《政府采购法》第36条规定符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家的，应予废标，用以保证政府采购的公正性。而《招标投标法》第28条和第42条规定：只要投标人不少于三个，就可以确定中标人；并没有对投标人做出任何限制性规定。
5．非公开招标的审批机关发生法律冲突
《政府采购法》第27条规定：采购人采购货物或者服务因特殊情况需要采用公开招标以外的采购方式的，应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门的批准。然而，《招标投标法》第11条规定：国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标。
（二）招标投标活动行政监督的不同
《政府采购法》规定各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责。《招标投标法》规定，有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督，而行政监督及有关部门的具体职权划分，则由国务院办公厅有关文件来规范。政府采购法实施5个月后，《工程建设项目施工招标投标办法》中又明确了各级发改委、建设、铁道、交通、信息产业、水利、民航等部门依照国务院和地方各级人民政府关于工程建设项目行政监督的职责分工，对工程建设项目招标投标活动实施监督，依法查处工程建设项目招标投标活动中的违法行为。关于工程建设项目尤其是使用政府采购资金的工程建设项目的行政监督冲突问题同步浮出水面，这一点从近几年来发生的一些政府采购或招标投标活动中可以得到印证。
三、构建招标投标法律体系的建议
国际上招标投标法律制度已成体系，在经济和社会生活中发挥了重要作用。我国招标投标虽然有了近三十年的历史，但法律制度体系还远未健全。这是招标投标推广力度不够，采购行为不规范的一个重要原因。我国实行社会主义市场经济体制，市场经济是法律经济，意味着法律将成为规范和调整社会经济的主要手段。招标投标是市场主体行为，是平等的契约关系，不能完全用行政手段干预，必须使用法律手段。在此，笔者呼吁，我们要适应市场经济的需要，利用《招标投标法实施条例》制定工作，对若干法律运行过程中出现的问题进一步明确，有利于招标法律体系的完善。
（一）将《招标投标法》准确定位为经济法
招标投标活动是市场经济主体的市场行为之一，作为规范市场经济主体在招标投标活动中行为的《招标投标法》毫无疑问是属于经济法的部门法领域。将《招标投标法》定位为经济法，将从根本上厘清《招标投标法》与《政府采购法》的关系：《招标投标法》属于经济法领域，《政府采购法》属于财政法领域，《招标投标法》的调整范围为招标投标活动，《政府采购法》的调整范围应该为政府财政资金的审批使用和监管，二者处于并行不悖的关系中。理论界中有关是否将《招标投标法》并入《政府采购法》争议也将得到根本解决。
（二）强调《招标投标法》是招标投标法律体系中的基本法
在明确《招标投标法》属于经济法的基础上，还应该进一步明确《招标投标法》在招标投标法律体系基本法的地位。
根据《招标投标法》第2条的规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。” 该条说明《招标投标法》适用于所有在中国境内进行的招标投标活动，不仅包括本法列出的必须进行招标活动，而且包括必须招标以外的所有招标投标活动。具体而言，从主体上说，包括政府机构、国有企事业单位、集体企业、私人企业、外商投资企业以及其他非法人组织等的招标；从项目资金来源上说，包括利用国有资金、国际组织或外国政府贷款及援助资金、企业自有资金、商业性或政策性贷款、政府机关或事业单位列入财政预算的消费性资金进行的招标；从采购对象上说，包括货物（设备、材料、产品、电力等），工种（建造、改建、拆除、修缮或翻新以及管线铺设、装饰装修等），服务（咨询、勘探、设计、监理、维修、保险等）的招标采购。
强调《招标投标法》是招标投标法律体系的基本法，就从法律适用角度解决了《招标投标法》与《政府采购法》的适用关系，也同样决定了下位法中的行政法规、部门规章等的立法基本原则和基本参照，不至于因为不同的立法机构，在术语、行政管理权限等方面发生重大的差异。
（三）尽可能统一招标投标活动的监督机关
如前文所述，国家可以对招标投标活动进行监督的部门有数十个之多，《招标投标法》属于招标投标市场主体法，其主要目的之一就是为了促进招标投标市场的有效有序竞争，如何达到这个目的，对招标投标活动的监督管理就是重中之重了。目前我国的监管体系的复杂性必然会加大解决现实问题的难度，而在号称“中国政府采购第一案” 当中，财政部一审败诉的结果，更凸显了监管混乱问题之严峻。笔者建议借国家立法改革促进之机，力争尽可能统一招标投标活动的监督机关，使得招标投标法成为一部高效率高质量运行的法律。
（四）以《招标投标法》为基础，统一招标投标法律体系法律术语
我国招标投标法律体系当中，各个法律法规在立法过程中，在法律术语的选择上彼此不统一（已如前述）。比如，《政府采购法》中有废标的概念，但是《招标投标法》只有无效标的概念，而无废标概念。再如，《机电产品国际招标投标实施办法》规定了异议和质疑，但其本质上是一种投诉。这种法律术语选择上的混乱，也是造成实务中法律适用混乱的原因之一，应该以《招标投标法》这部基本法为基础，对涉及到规范招标投标行为的法律术语在使用上进行统一。
（五）对招标投标市场主体的法律性质和权利义务进行明确规范，使得招标投标主体有法可依
作者在参与处理招标投标法律纠纷的过程中，通过法律实践认为，目前对招标代理机构的性质和权利义务的认识在法院、当事人、律师中存在不同的看法，有人认为，招标代理机构实际上不属于招标投标的当事人，而只是以招标人的代理出现，其与招标人之间是代理关系，最终的招标投标结果由招标人负担。还有人认为，招标代理机构是招标投标活动的当事人，其在招标活动中独立负有其法定义务并承担相应的法律后果。这种对招标代理机构法律地位的不同定位，将直接影响到法律后果的负担，如中标无效后法律责任的分配等等，而目前的法律和行政法规中并无对其明确的规范，只有部分部委颁布的规章有零散的规定，如此即导致法院在审理纠纷案件过程中的不同判决结果。
（六）充分考虑新型业务的规范，促进招标投标市场蓬勃发展
我国的招标投标市场正处于蓬勃发展的阶段，尤其是在工程建设领域，近几年融资建造在工程建设中得到了极大的运用，无论是融资建造的方式还是招标投标的选择，均发展出很多创新领域。当然随之而来的就是，由于法律规定的缺失或者规定不明确，这部分新的招标投标市场在法律的适用上比较模糊。这种情况的存在不利于招标投标市场的发展，亟待法律加强规定，而这也正是以《招标投标法》为基础的招标投标法律体系当仁不让要承担的责任。（作者：建纬（北京）律师事务所 谭敬慧）
来源：《纪念<招标投标法>实施十周年论文集》
